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Audiencia Provincial de Madrid. Sección 11.ª 10 de octubre de 2002 La Sección undécima de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto en grado de apelación los autos sobre cesación de condiciones generales de contratación, procedentes del Juzgado de Primera Instacia número 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios representada por el Procurador Sr. Rodríguez Teijeiro y de otra como demandada-apelante Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid representada por el Procurador Sr. Torres Rius, seguidos por el trámite de juicio de menor cuantía. Siendo Ponente el Magistrado Sr. Gavilán López. ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida. PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instacia número 50 de Madrid en fecha 11 Sep. 2001 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC) representada por la Procuradora D.ª María José Rodríguez Teijeiro contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid representada por la Procuradora D.ª Lucila Torres Rius, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación incluida en los contratos de préstamo hipotecario a tipo de interés variable suscritos por la entidad demandada, que establece un redondeo por exceso del tipo de interés resultante de la aplicación del índice de referencia, condenando a la entidad bancaria demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo: ordenando la publicación del fallo de la presente sentencia, una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de difusión nacional, en los términos solicitados por la parte actora, con los gastos a cargo del demandado, para lo cual se le concede un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia, acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia, con imposición de costas a la demandada». SEGNDO: Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parle demandada, que fue admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada quien lo impugnó. Elevándose los autos junto con dichos escritos ante esta Sección, para resolver el recurso. TERCERO: Por providencia de esta Sección de fecha 5 Marzo 2002 se acordó la deliberación, votación y fallo para el día 12 Septiembre 2002. CUARTO: En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, a salvo la del plazo para dictar sentencia en esta alzada por acumulación de asuntos. FUNDAMENTO DE DERECHO La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución. PRIMERO: La sentencia de instancia, previa desestimación de las excepciones de falta de personalidad del Procurador, por haberse ya subsanado en el acto de la comparecencia, y de legitimación activa de la Asociación de Usuarios demandante, estima la demanda interpuesta, declarando la nulidad de la condición general de contratación incluida en los contratos de préstamo hipotecario a tipo de interés variable suscritos por la entidad demandada, estableciendo un redondeo por exceso del tipo de interés resultante de la aplicación del índice de referencia, y condena a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de contratación y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, ordenando la publicación del fallo y la inscripción de la sentencia dictada, en los términos reflejados en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Frente a la misma se alza el presente recurso de la entidad bancaria, fundamentado en los siguientes motivos, que comprenden las alegaciones formuladas en el escrito impugnatorio presentado al efecto. 1.º) Ratifica la falta de legitimación activa de la actora con fundamento en el art. 16 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, 7/1998, de 13 de Abril., en relación con el artículo 20 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el Real Decreto 825/1990, de 22 de Junio, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por razón de no encontrarse inscrita como asociación de consumidores en el registro administrativo de dicho Ministerio, citando la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 1983 y las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 1997, 8 de Abril de 1984 y 2 de Diciembre de 1991, en cuanto a la imposibilidad de ejercitar acciones populares en el proceso civil, y, finalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de Julio de 1999. 2.º) La condición general enjuiciada no se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación:
3.º) Ausencia de los requisitos mínimos para ser considerada abusiva, por los siguientes motivos:
4.º) Mala fe de la demandante, pues en definitiva, según se alega, el redondeo efectuado no deja de ser una operación puramente matemática, como otras que se recogen en la condiciones financieras del préstamo. De contrario se solicitó la confirmación de la sentencia, en los términos recogidos en el escrito de oposición al recurso interpuesto. SEGUNDO: La primera de las cuestiones que debe resolverse es la invocada falta de legitimación activa de la demandante, que la demandada centra en el hecho capital de no encontrase inscrita en el Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril., sobre Condiciones Generales de Contratación y 20 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio., General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Pues bien, como consta en al sentencia de instancia, al hilo de la demanda interpuesta, la acción ejercitada de cesación en la condiciones generales de contratación, interesando la declaración de nulidad de la cláusulas antes reseñadas, al amparo del art. 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, tiene como presupuesto necesario, concerniente a la legitimación activa para su ejercicio, encontrarse la parte demandante en alguno de los supuestos del artículo 16 del mismo Cuerpo legal, en cuyo apartado 3 prevé como accionantes a las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente encomendada la defensa de éstos. Abordando el primero de los requisitos, es decir, su constitución legal, éste viene determinado en la ley especializada por razón de la materia, esto es, en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, concretamente en su artículo 20, donde se establece que las asociaciones de consumidores y usuarios se constituirán con arreglo a la Ley de Asociaciones, teniendo como finalidad las actividades a continuación reseñadas en el mencionado precepto. Este requisito concurre en la actora, por haberse constituido con arreglo a la Ley citada, estando inscrita en el Registro del Ministerio del Interior con el número 71.154, y visados sus Estatutos por resolución de la Dirección General de Política Interior, de fecha 12 de Marzo de 1987, constando, además, su inscripción en el Censo de Entidades Jurídicas del Ministerio de Hacienda, con el CIF núm. G 79241253. En consecuencia, es clara su constitución legal en los términos exigidos por la propia norma reseñada. De la simple ponderación y análisis del expresado artículo 20, se desprende que la inscripción en el correspondiente Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo, como organismo administrativo en el que por razón de las competencias atribuidas a cada uno de los departamentos ministeriales, tiene asumidas las que son objeto de discusión en esta litis, atinentes a consumidores y usuarios, sólo determina los efectos referidos a la facultad de dichas asociaciones para gozar de los beneficios previstos en la propia ley y sus disposiciones reglamentarias que la desarrollan, como expresamente figura en el apartado 3.º. De ello no puede colegirse, en modo alguno, que dicho requisito de la inscripción tenga carácter constitutivo y habilitante para las acciones ejercitadas, que sólo cabe predicar, en su caso, respecto de la operada a los efectos de la Ley de Asociaciones, pues esta segunda inscripción está directamente relacionada con los aspectos específicamente reseñados en el mencionado artículo, en concreto, la percepción de ayudas y subvenciones, o aquéllos de los que pudiera derivarse un «beneficio» determinado, de evidente contenido patrimonial, con cargo al erario público como puede desprenderse de la sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de Octubre del 1992 (1992/9566), abordando un conflicto positivo de competencias entre distintas administraciones públicas, o incluso de representación y defensa de intereses de tal naturaleza dentro de la esfera administrativa, nunca el ejercicio de un derecho constitucional cual es la defensa de los intereses de consumidores y usuarios frente a terceros, garantizada por nuestra Carta Magna en su artículo 51, cuando a mayor abundamiento, el artículo 22.3 de la Constitución limita el contenido y alcance de ese requisito a los efectos de mera publicidad, por lo que la interpretación contraria y extensiva no sólo vulneraría el precepto legal ordinario, antes reseñado, sino este derecho fundamental, sin que, por todo ello, pueda incardinarse el ejercicio de la acción de cesación de las condiciones generales de contratación, dentro de la esfera de los beneficios concedidos por la administración pública por la citada ley o sus disposiciones reglamentarias, ya que el mismo corresponde por su naturaleza y rango, a dicha asociación legalmente constituida, por los fundamentos expuestos. Concurre, además, sin haberse desvirtuado o negado de contrario, el segundo de los requisitos específicos recogidos en el apartado 3.º del artículo 16 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que se dice vulnerado por la apelante: la previsión estatutaria de la finalidad y objeto de la asociación demandante, consistente en la defensa de los derechos e intereses legítimos de los usuarios de los servicios prestados, entre otras por las entidades de crédito, incluyendo la formación y educación de los primeros -artículos 2 y 3-, constituyéndose por tanto la asociación demandante, en medio adecuado y eficaz en la defensa de consumidores y usuarios, de acuerdo con el artículo 7, apartados. 1 y 2 de la Directiva 93/13/ de la Comunidad Económica Europea de 5 Abril. Esta legitimación para el ejercicio de la acción de cesación descrita, está por otra parte íntimamente relacionada con la tutela judicial y el acceso a la jurisdicción, sin necesidad de incardinarla dentro de los supuestos de la acción popular a que se refiere el artículo 125 de la Constitución, para el proceso penal, siendo plenamente concordante con la doctrina constitucional, pues como dice la sentecia de la Sala 1 del Tribunal Constitucional del 12 de Diciembre de 1994, número 326/1994 (Boletín Oficial del Estado de 18 de Enero del 1995) «... en múltiples ocasiones ha declarado este Tribunal, el primer contenido del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y Tribunales, en un orden cronológico y lógico, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, sin que pueda ser de aplicación la jurisprudencia invocada de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de Marzo de 1983- y de las sentencias del Tribunal Constitucional del 18 de Julio de 1997, 8 de Abril de 1984 y 2 de Diciembre de 1991- por referirse a supuestos diferentes, precisamente confirmatoria de la anterior argumentación, en donde se aborda la necesidad de inscripción en el registro general -caso del partido político PRUC- o asociaciones específicas -dentro del ámbito de instituciones penitenciarias-, que difieren del presente caso, en donde esa inscripción originaria ya consta, discutiéndose si, además, precisaba de la concerniente en el Ministerio de Sanidad y Consumo, para el ejercicio de acciones de defensa de intereses colectivos, no pudiéndose extrapolar tampoco las de las Audiencias Provinciales citadas, ante la falta de coincidencia esencial de los intereses en juego dilucidados en la presente litis, que exceden los aspectos puntuales a que se contraen las anteriores. No puede olvidarse, para concluir, que la anterior doctrina ha tenido una efectiva proyección en las normas procesales de la jurisdicción civil, habiéndose ampliado por el legislador los supuestos de legitimación individual y colectiva en esta específica materia de consumidores y usuarios como puede colegirse de los artículos 13 y 15 de la Ley 1/1200 Enjuiciamiento Civil , todo lo cual lleva a desestimar las alegaciones al respecto. TERCERO: Entrando a analizar el segundo de los motivos esgrimidos, la cláusula en cuestión se encuentra sujeta al ámbito de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en contra de la tesis mantenida por la entidad apelante, por la siguientes razones, que desvirtúan las correlativas expresadas en el recurso planteado:
En el presente caso, el tipo de interés anual remuneratorio, durante la vida del préstamo, se establece en la cláusula tercera, que conjuntamente con el pago del principal entregado, constituye el precio del mismo. La cláusula tercera bis está referida a la forma de determinación del interés pactado, y en la que se añade el redondeo en exceso y a favor de la entidad demandada, una vez practicadas las operaciones matemáticas y contables pertinentes, de donde se colige, que, fijado el precio en términos ciertos y determinados, cual es la cantidad a devolver y los intereses aplicables, la posterior operación cuantificadora de las cuotas concretas a abonar por el cliente, incrementada al alza a favor de la demanda en los supuestos de dicho redondeo, no puede considerarse elemento esencial del contrato, sino, por el contrario, una conducta reprobable, en términos contractuales, que sí afecta precisamente al anterior requisito esencial, previamente pactado por las partes, y tuvo un carácter decisivo a la hora de decantarse el interesado por determinada entidad bancaria o financiera, sin que las sentencias de las Audiencias Provinciales de Murcia de 19 de Junio de 1999 y La Coruña de 2 Mayo de 1995, citadas por la apelante sean de aplicación, pues en ellas se aborda como cláusula esencial los intereses, no el redondeo al alza, que confirman precisamente los anteriores argumentos. En consecuencia, se encuentran sometidas el ámbito jurídico de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, sin perjuicio del carácter o no de abusiva que quepa conferirle, y que constituye objeto y análisis del siguiente motivo del recurso ratificando la Sala la interpretación del contrato realizado por el Juzgado de instancia, al ser sus conclusiones propias de la inmediación en la práctica de la pruebas, lógicas y ajustadas a Derecho (sentencias del Tribunal Supremo de 24 Julio y de 13 de Junio de 2001, entre las más recientes).
CUARTO: Efectivamente, abordando el tercero de los motivos esgrimidos, centrado en el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y contestando también correlativamente a los argumentos esgrimidos en el recurso, esta Sala ratifica esa declaración y consiguiente nulidad, por las siguientes consideraciones:
En la cláusula analizada concurren los dos pilares esenciales que fundamentan la anterior doctrina y jurisprudencia:
En consecuencia, la cláusula reseñada es nula por aplicación del artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la Directiva 13/93 de la Comunidad Económica Europea procediendo la íntegra estimación de la acción colectiva de cesación ejercitada por la asociación demandante. QUINTO: El último de los motivos invocados por la apelante cual es la mala fe de la actora, al considerar, a modo de síntesis, que, en definitiva el redondeo aplicado se trata de una mera «operación matemática, como otras que se recogen en las operaciones financieras del préstamo», según se pone de manifiesto en el recurso planteado -párrafo 3.º del apartado V-, al que se añade un posible perjuicio individual y colectivo de las entidades bancarias y financieras, tanto en el ámbito nacional como internacional o europeo, cae por su propio peso. En primer lugar porque esta afirmación viene a desvirtuar el argumento capital utilizado en el recurso por la apelante, cual es que dicho redondeo se trataba de uno de los elementos esenciales del contrato, sin que concurra en la actora conducta alguna que denote mala fe, antes al contrario, lejos del litigio al uso en la defensa de un interés concreto y determinado de contenido patrimonial o por cualquier otro beneficio, de distinta naturaleza, la asociación demandante ejercita su acción, además con los resultados reseñados, en cumplimiento estricto de sus estatutos y defensa de consumidores y usuarios, sin ánimo de lucro directo o indirecto. En segundo término, de ello no puede desprenderse perjuicio para las entidades bancarias y financieras, salvo que por esto se entiende la no obtención de beneficios contrarios al ordenamiento jurídico, por los anteriores fundamentos siendo compatible por ende la legítima actividad comercial de las anteriores, con los principios rectores y de defensa de consumidores y usuarios imperantes en la Unión Europea, sin perjuicio todo ello, y a la apelante le consta, de la efectiva plasmación de estos criterios en los proyectos legislativos en curso, entre los que pudieran citarse la Ley Financiera, en España, cuestión que no constituye elemento determinante de esta resolución sino debida argumentación desvirtuadora de los alegatos de la misma naturaleza esgrimidos por la apelante. Por todo lo anteriormente expuesto debemos desestimar el recurso íntegramente, con la consiguiente ratificación de todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que asume la Sala, por los fundamentos expuestos. SEXTO: Las costas de esta alzada se imponen a la entidad apelante en virtud del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. FALLAMOS Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contra la sentencia de 11de Septiembre de 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instacia número 50 de Madrid, confirmando dicha resolución, con imposición de costas a la apelante en esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.--Sr. Delgado Rodríguez.--Sr. Gavilán López.--Sr. García Fernández.
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